专业律师解读:若 FTX 最终倒下,债权人如何拿回资产?

过去几天,加密市场的风暴中心毫无疑问是FTX 事件。

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11 月 8 日凌晨,Binance 创始人赵长鹏(CZ)发文称,「币安拟完全收购FTX」。仅仅过了两天,风向再次转变,Binance官方发文表示,根据公司尽职调查的结果,以及有关不当处理客户资金和所谓美国机构调查的最新新闻报道,决定不寻求对 FTX.com 的潜在收购。

此外,彭博社援引知情人士消息,SBF 称 FTX 面临高达 80 亿美元的资金缺口,正尝试以债务、股权或二者结合的方式筹集资金;FTX 存在严重的财务漏洞,称若无资金注入,FTX 将申请破产。

一旦破产清算,FTX 平台上的用户怎样才能拿回自己的加密资产?作为跨国区块链集团,债权人又该如何利用法律武器维护自己的合法权益?此前的 FTX 投资者是否需要对相关债务承担关联责任?Odaily星球日报联系了两位律师为读者解读以上法律问题,分别是:中国银行法学研究会理事肖飒以及美国 Vault 30 律所律师、LegalDAO Builder Cosmeticfish。

Cosmeticfish 律师认为,对于 FTX 这种跨国交易所,往往需要在多个司法辖区进行破产申请,这也为日后的清偿增加难度。并且,平台上普通用户的债权人优先级可能并不高,排在其他债权人之后。

当然,如果 FTX 能够找到新的投资人并且愿意注资,就可以避免清算。不过,肖飒律师表示,如果收购周期过长,FTX 要面临的不确定因素就会更多,可能会加深其流动性危机。“收购周期时长因项目而异。如果交易方式很简单、收购标的的情况很清晰明了,可能一两个月就可以完成交割;但是如果交易模式复杂、收购标的规模庞大或情况复杂、需要履行的决策审批程序复杂等,整个收购周期可能需要几年时间。”


以下为律师解读,由Odaily星球日报整理:


Odaily星球日报:最新消息是,Binance 决定不对 FTX.com 进行潜在收购。此外,彭博社援引知情人士消息,SBF称FTX的资金缺口达80亿美元,若无资金注入将申请破产。对于 FTX 这种跨国区块链集团来说,申请破产清算的流程是怎样的?(有没有一些参考案例,需要多长周期。)

Cosmeticfish:对于 FTX 这种跨国交易所,往往需要在多个司法辖区进行破产申请,这也为日后的清偿增加难度。比如,比特币交易所 Mt. Gox 在 2014 年于日本和美国申请破产,他们的债权人直到 2022 年才进入赔付流程。

Odaily星球日报:加密资产有其特殊性,对于链上资产的追查难度较大,在进行清算时如何确定剩余资产?

Cosmeticfish:首先是根据法律要求,债务人需要对资产如实申报。违反者将面临罚款甚至刑事处罚。作为FTX的实际控制人,SBF 需如实申报,否则有可能面临牢狱之灾。其次,破产管理人可以申请查实破产申请人的资产。现在也有很多链上分析机构在资产追查方面有颇多经验,他们可以作为第三方协助调查。

Odaily星球日报:目前 FTX 平台停止提币,这些资金体量较小的普通用户应该如何拿回自己的加密资产?在破产清算中,债权人的优先级是如何排序的?

Cosmeticfish:以美国破产法为例,有抵押债权>无抵押优先债权(破产管理人费用+税收债权+职工薪资债权)>无抵押普通债权。

在 FTX Terms of Service 里,FTX 明确表示用户资产的所有权为用户自己,换言之,FTX是用户资产的 custodian。因此,用户资产不会列入被清算的资产中。这对于用户而言,是一件好事。不过近期也有报道认为 FTX 存在挪用客户资金的行为,若查实,无法被清偿的用户资产存在被变更为无抵押债权的可能性。

Odaily星球日报:一旦进行破产清算,FTX 此前多轮融资的投资者(例如红衫资本)是否会被列为债务人之一,并对 FTX 相关债务承担相关赔付责任?

Cosmeticfish:一般不会。投资者承担有限责任,仅在出资份额内对公司债务负责。

Odaily星球日报:在 Binance 放弃收购后,FTX 必须尽快寻找新的投资者注资才能挽救将倾的大厦。在 SBF 给内部员工的一封信中,其表示 FTX 理论上仍有筹集资金的可能,这是 FTX 下周的首要工作,同时,孙宇晨作为潜在的出资方,已在与其对话。能否请两位律师先给我们介绍一下,如果要想实现完全收购另一家公司的流程,具体需要经历哪些步骤?整个收购周期需要经历多长时间,如果周期过长是否会加深FTX的流动性危机?

Cosmeticfish:时间上,有快的比如 20 周,慢的一年多都是有可能的。也要看 LOI 中商量的具体时间条款。如果现在的市场环境持续低迷的话,确实会加深危机,主要是市场情绪关注在这一个点上,没有像牛市那样信息爆炸转移注意力。如果市场转好,可能 FTX 的流动性危机可以通过其他的直接或间接性手段缓解。

肖飒:(1)通常情况下,公司的收购流程包含如下几个环节:

第一步,交易双方初步磋商,就收购事宜达成初步意向签订意向协议,在部分公司收购项目中,卖方可能会要求收购方支付一定的诚意金以确认收购方确有收购诚意;如果涉及依法须披露或须经监管机构前置审查的收购项目,当事人需要在签订意向协议的阶段披露和报批;

第二步,收购方对拟收购的标的开展业务、财务、法律调查,对拟收购的标的资产价值、收购风险等进行评估;收购方可以根据收购预期在调查和评估的同时或调查评估结束后履行所需的内部决策(如股东(大)会、董事会决策)、外部审批程序;

第三步,根据调查、评估、决策和审批结果,就收购方式、收购条件和交易文件等展开磋商谈判;

第四步,签订收购合同、修订章程;收购合同通常会约定生效条件,常见的生效条件就包括各方履行完毕收购所须的内部决策和外部审批等程序;

第五步,交割;包括付款,更换董监高、交接印章证照等管理权交接,办理股权或财产所有权变更登记、备案程序等。

上述步骤可以合并也可以进一步细化拆分,前四个步骤可能是先后启动也可能同时启动,需要根据收购项目的具体情况灵活应对。

(2)收购周期时长因项目而异。如果交易方式很简单、收购标的的情况很清晰明了,可能一两个月就可以完成交割;但是如果交易模式复杂、收购标的规模庞大或情况复杂、需要履行的决策审批程序复杂等,整个收购周期可能需要几年时间。

(3)FTX 是加密货币交易平台,它的流动性危机与其发行的代币、它本身的资产负债结构紧密相关,也和代币市场环境等外部因素有关。此次收购周期过长对它可能产生的影响是多方面的,是否会影响它的流动性需要结合内部条件、外部环境等因素综合考虑。但是整体而言,如果收购周期过长,FTX要面临的不确定因素就会更多,可能会加深其流动性危机,但是并不绝对。

Odaily星球日报:很多人也注意到,Binance 之前是与 FTX 签订的是收购意向书,赵长鹏(CZ)也表示币安有权随时退出交易。我们想知道,这种收购意向书在法律上的效力如何?

肖飒:收购意向书满足合同的成立和生效条件后,就是对签约方具有法律约束力的合同。至于其效力如何,需要根据意向书的内容判断。赵长鹏(CZ)表示币安有权随时退出交易,如果情况属实,大概率是因为他们在收购意向书中约定了币安随时退出的机制,这在收购交易中也比较常见。

Odaily星球日报:结合这几天的舆情,很多人认为这次加密金融大跌,是币安打压 FTX 从而实现恶意收购?请问,恶意收购在法律上如何定义?币安的行为是否符合这一条件?

肖飒:行业头部之间的控制权收购常常会对整个行业产生重大影响,不仅是加密货币行业如此。但是不是构成恶意收购,需要根据交易的具体情况和所适用的法律判断。

恶意收购通常指收购方绕开被收购方决策机构,对被收购方实施的收购行为,比较常见的恶意收购比如通过股票市场要约收购股份达到控制被收购方的目的。币安收购 FTX 是否构成恶意收购,需要看其收购方式是否友善、被收购方 FTX 对交易的决策等因素判断。但赵长鹏(CZ)既然公开表示双方已经签订意向协议并准备开展尽职调查,可能意味着双方是在友好协商的状态下开展收购,目前还不能断言是恶意收购。

Odaily星球日报:前几天有观点认为,Binance 收购 FTX 可能会引起监管机构的反垄断调查。因为目前 Binance 是世界上交易量最大的加密货币交易所,而FTX位列前五名。请问,触发反垄断调查的条件是什么?这是不是意味着,接下来头部交易所都不能收购 FTX,否则就会引发反垄断调查?

Cosmeticfish:首先,我个人认为这种收购不大会触发反垄断调查,当然我是指美国的反垄断。美国的反垄断基本可以简化为两个出发点:1. Per se illegal(本身违法)2. Rule of reasoning(理性规则)。如果触发前俩个,那司法部是肯定介入无疑了,至于 ROR 部分其实需要司法部内部先做判断。

尽管按照交易量和用户数币安是行业老大,FTX是行业第四,但其实两者相加也就将将过了 60%,60% 的市场会不会在大市场范围内被定义为 possess market power(操纵市场的力量)其实是不好说的。

可以看到,在这么多大型 CEX 当道的现在,其实还是有很多创业者进入这个赛道,说明起码这个赛道还没有到被垄断的地步。当然怎么定义市场会是另外一个问题,如果司法部能找到一个小市场的角度,比如期货合约市场来认定这次并购会操纵市场,那也是有可能引起美国反垄断调查的。

肖飒:实施垄断行为依法应当申报而未申报就可能触发反垄断调查,而垄断行为的类型主要包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除或限制竞争等,与 Binance 收购 FTX 最直接相关的就是经营者集中,是否可能存在其他类型的垄断行为,需要根据收购具体情况判断。

如您所说,交易双方 Binance 和 FTX 都是加密货币交易所,而且 Binance 的现货交易市场份额超过 50%,此次控制权收购是很典型的横向收购,所以,收购的直接影响是 Binance 的市场份额扩大、竞争减少、市场支配地位更加明显,极大概率会被认定为构成经营者集中,需根据发垄断法申报,未依法申报则会触发反垄断调查。

Odaily星球日报:一旦被认定处罚反垄断法,可能面临哪些处罚?作为跨国区块链集团,哪个国家的机构可以启动调查?

肖飒:不同司法管辖区域对违反反垄断法的行政处罚措施和处罚力度有所不同。而加密数字货币交易是全球化市场,Binance 和 FTX 也是服务全球客户,所以,Binance 一旦收购 FTX 成功,恐怕会触发多个国家或地区的反垄断审查。以美国为例,根据美国《谢尔曼法》,严重违反反垄断法实施垄断行为,可能会面临数亿美元的罚款。如果在美国违法并被罚款,那么,币安和赵先生本人在美国进行活动就有可能“不被欢迎”。我们认为,也许这也是一个最终放弃收购的原因。

Odaily星球日报:路透社报道称,这次 FTX 流动性危机的直接原因是 FTX 曾挪用逾 40 亿美元救助 Alameda Research。二者之间的资金关系较为复杂,这种情况下如何实现穿透式监管?

肖飒:如何实现穿透式监管是个非常宏大的问题。因为各国和地区的监管机构在不同时期对数字货币交易可能持不同态度、实施不同的监管政策。传统的穿透式监管通常是按图索骥核查资金来源,建立在区块链技术基础上的数字货币交易平台,在充分获取信息的基础上应该可以更多依靠大数据、算法等数字化、智能技术分析和识别风险。